PZ 2008 26

Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 05. März 2008 Schriftlich mitgeteilt am: PZ 08 26 Verfügung Kantonsgerichtspräsidium Vorsitz Präsident Brunner Aktuar ad hoc Corrado —————— In der zivilrechtlichen Beschwerde der A., Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Martin Buchli, Postfach 414, Masanserstrasse 35, 7001 Chur, gegen die Verfügung des Kreispräsidenten X. vom 23. Januar 2008, mitgeteilt am 30. Ja- nuar 2008, in Sachen B., Gesuchsgegner und Beschwerdegegner, gegen die Ge- suchstellerin und Beschwerdeführerin, betreffend Amtsbefehl (Kostenauflage), hat sich ergeben:

2 A. Mit Schreiben vom 30. Oktober 2007 ersuchte A. beim Kreisamt X. um einen Augenschein in Y. (Gemeinde Z.), da der Viehtrieb zu ihrem Stall durch einen Zaun auf dem Grundstück von B. eingeschränkt sei. Die Begehung vor Ort fand gleichentags statt. A. stellte mündlich die Rechtsbegehren, dass der Zaun um 180 cm zurück zu versetzen und der Brunnen vor dem Stall nach Gebrauch zu reinigen sei. B. A. verlangte in ihrer Stellungnahme vom 14. Dezember 2007, dem B. sei unter Androhung der Straffolgen von Art. 292 StGB amtlich zu verbieten, das Viehtrieb- und Tränkerecht zu behindern sowie den Brunnen vor dem Stall zu ver- unreinigen, dies unter Kosten und Entschädigungsfolge zu Lasten von B.. C. B. seinerseits beantragte in seinen Stellungnahmen vom 7. November 2007 und vom 14. Januar 2008, dass auf das Amtsbefehlsverfahren nicht einzutre- ten sei, resp. die gestellten Rechtsbegehren abzuweisen seien. Sämtliche Kosten sollten zu Lasten von A. gehen, welche ihn zudem aussergerichtlich mit Fr. 430.40 zu entschädigen habe. D. Mit Entscheid vom 23. Januar 2008, mitgeteilt am 30. Januar 2008, verfügte der Kreispräsident-Stellvertreter des Kreisamtes X.: "1. Es wird festgestellt, dass Herr B. das Recht auf Viehtrieb von Frau A. über den Zugangsweg von Süden her über Parzelle Nr. abc zum Stall Nr. efg mit der Konstruktionsart des talseitigen Zauns im Zustand vom

30. Oktober 2007 behindert und damit das Recht auf Viehtrieb gestört hat. 2. In Anwendung von Art. 146 Abs. 12 Ziff. 1 ZPO wird Herr B. befohlen, die Störung zu beseitigen, indem er im Sinne der Erwägungen entweder den Zaun um ca. 1.8 m von der Abzweigung her bis zum ersten Zier- bäumchen verkürzt oder den Eckpfosten "herausnehmbar" gestaltet, so dass eine zeitweilige Zaunverkürzung von ca. 1.8 m möglich wird. 3. Für diese Arbeit wird Herrn B. eine Frist von 60 Tagen nach Rechtskraft dieses Amtsbefehls eingeräumt. 4. Herr B. wird ausdrücklich auf die Straffolgen von Art. 292 StGB bei Wi- derhandlungen gegen diesen Amtsbefehl hingewiesen: "Wer der von ei- ner zuständigen Behörde … unter Hinweis auf die Straffolgen dieses Artikels an ihn erlassene Verfügung nicht Folge leistet, wird mit Busse bestraft. 5. Die übrigen Rechtsbegehren der Parteien werden abgewiesen. 6. Die amtlichen Kosten betragen:

3 Gerichtsgebühr CHF 600.00 Schreibgebühren CHF 158.00 Kosten Augenschein vom 30.10.2007, pauschal CHF 350.00 Total CHF 1'108.00 Sie werden je zur Hälfte Frau A. und Herrn B. auferlegt. Das jeweilige Betreffnis von CHF 554.00 ist innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses Amtsbefehls auf Konto VW des Kreisamtes X. bei der Graubündner Kantonalbank zu bezahlen. 7. Die ausseramtlichen Kosten werden wettgeschlagen. 8. (Rechtsmittel). 9. (Mitteilung)." E. Am 11. Februar 2008 reichte A. beim Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden Beschwerde gegen diese Verfügung vom 23. Januar 2008 mit dem Begehren ein, die Ziffern 6 und 7 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung seien aufzuheben. Ausserdem sei der Beschwerdegegner zu verpflichten, die Kos- ten des Befehlsverfahrens von Fr. 1108.00 zu bezahlen und die Beschwerdeführe- rin für das kreisamtliche Verfahren mit Fr. 1'565.25 aussergerichtlich zu entschädi- gen, dies unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Beschwerdegeg- ners. Als Begründung führte sie im Wesentlichen an, sie habe zu Recht das Kreis- amt beigezogen, zumal sie im Hauptpunkt ihres Anliegens obsiegt habe. F. Das Kreisamt X. hielt in seiner Stellungnahme vom 21. Februar 2008 an seiner Verfügung vom 23. Januar 2008 fest. Da die Gesuchstellerin nur mit ihrem ersten Rechtsbegehren durchgedrungen sei, während ihr zweites vollständig abge- wiesen wurde, müsse sich dies auf die Kostenfolgen auswirken. Die Übertragung aller Kosten- und Entschädigungsfolgen auf den Gesuchsgegner erachte das Kreis- amt für unbillig. G. Der Beschwerdegegner begehrte in seiner Stellungnahme vom

21. Februar 2008, dass die Beschwerde unter Kostenfolge zu Lasten der Beschwer- deführerin abzuweisen sei. Auf die weiteren Ausführungen in der angefochtenen Verfügung sowie in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen einge- gangen.

4 Das Kantonsgerichtspräsidium zieht in Erwägung : 1. Gegen Entscheide des Kreispräsidenten gemäss Art. 145 ff. der Zivil- prozessordnung des Kantons Graubünden (ZPO; BR 320.000) kann beim Kantons- gerichtspräsidenten Beschwerde erhoben werden, wobei für das Beschwerdever- fahren die Vorschriften von Art. 152 ZPO anzuwenden sind. Die Beschwerde ist innert 10 Tagen seit der Mitteilung einzureichen (Art. 152 Abs. 1 ZPO). Da die vor- liegende Beschwerde fristgerecht eingereicht wurde und im Übrigen den Formerfor- dernissen entspricht, kann darauf eingetreten werden. 2. In Art. 152 ZPO wird offen gelassen, ob dem Kantonsgerichtspräsi- denten im Beschwerdeverfahren eine volle Kognition oder nur eine beschränkte Prüfungsbefugnis zusteht. Die Bezeichnung des Rechtsmittels als Beschwerde lässt eher auf das letztere schliessen. Die Möglichkeit, von Amtes wegen Beweise erheben zu können (vgl. Art. 152 Abs. 3 ZPO), spricht hingegen klar für eine umfas- sende Kognition. Von der Sache her ist eine Überprüfung auf Angemessenheit auch angezeigt, da es bei der Kosten- und Entschädigungsfolge häufig um Ermessens- fragen geht und das Rechtsmittel an praktischer Bedeutung verlieren würde, wenn der Kantonsgerichtspräsident nur bei Missbrauch des Ermessens und offensichtlich falscher Feststellung des Sachverhalts einschreiten könnte. Damit ist dem Kantons- gerichtspräsidenten im Beschwerdeverfahren gemäss Art. 152 ZPO volle Kognition zuzuerkennen (PKG 2001 Nr. 39 S. 164). Er ist weder in rechtlicher noch in tatsäch- licher Hinsicht an den Entscheid der Vorinstanz gebunden. Er ist also auch bei der Beurteilung der Kosten- und Entschädigungsfolge nicht eingeschränkt und kann auch dort das Ermessen der Vorinstanz voll überprüfen. 3. Mit Beschwerde vom 11. Februar 2008 verlangte die Beschwerdefüh- rerin unter anderem die Aufhebung der Ziffer 6 der Verfügung des Kreispräsidenten X. vom 23. Januar 2008. Beanstandet wurde die Verteilung der amtlichen Kosten, die je zur Hälfte der Gesuchstellerin und dem Gesuchsgegner auferlegt wurden. Die Höhe der vorinstanzlichen Kosten wurde hingegen nicht beanstandet, weshalb diese in Rechtskraft erwachsen sind. Trotz der umfassenden Kognitionsbefugnis des Kantonsgerichtspräsidenten könnte die Höhe der Kosten der Vorinstanz nicht in diesem Verfahren überprüft werden, da dies mit Beschwerde an den Kantonsge- richtsausschuss gerügt werden müsste (Art. 13 der Verordnung über Verfahrens- kosten und Entschädigungen im Zivilverfahren; BR 320.070). Deshalb ist im Folgenden nur die Verteilung der amtlichen Kosten des vor- instanzlichen Verfahrens zu prüfen:

5 a) Gemäss Art. 122 Abs. 1 ZPO wird die unterliegende Partei in der Re- gel zur Übernahme sämtlicher Kosten des Verfahrens verpflichtet. Hat keine Partei vollständig obsiegt, können die Kosten verhältnismässig verteilt werden. b) Die Vorinstanz auferlegte in der Ziffer 6 der angefochtenen Verfügung vom 23. Januar 2008 den Parteien die amtlichen Kosten in der Höhe von Fr. 1'108.00 je zur Hälfte. Der Kreispräsident-Stellvertreter X. begründete die Aufteilung der Kosten damit, dass die Gesuchstellerin nur mit dem ersten Begehren durchge- drungen sei. Hingegen sei ihr zweites Rechtsbegehren vollständig abgewiesen wor- den. Da sich der Erfolg nicht beziffern liesse, sei es angemessen, die amtlichen Kosten hälftig den Parteien aufzuerlegen. In den Ziffern 1 und 2 der angefochtenen Verfügung stellte der Kreispräsi- dent-Stellvertreter X. eine Verletzung des Rechts der Gesuchstellerin auf Viehtrieb fest und befahl dem Gesuchsgegner die Störung nach genauen Anweisungen zu beseitigen. Damit wurde das ursprüngliche Begehren der Gesuchstellerin vom 30. Oktober 2007 geschützt, nämlich ihren Viehtrieb nicht durch den erstellten Zaun zu behindern. Aufgrund der Akten der Vorinstanz ist unschwer zu erkennen, dass das Hauptanliegen der Gesuchstellerin die Beseitigung der Beschränkung des Viehtrie- bes war und diese Abklärungen auch den grössten Teil des Aufwandes der Vorin- stanz ausmachten. Demgegenüber konnte ihr zweites Begehren betreffend Brun- nenverunreinigung ohne aufwendige Beweiserhebungen erledigt werden. Die dies- bezüglichen Erwägungen in der angefochtenen Verfügung konnten denn auch knapp gehalten werden, während jene über die Verletzung des Viehtriebes bedeu- tend grösseren Raum einnahmen. Auch die Tatsache, dass in der Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 14. Dezember 2007 von der Verletzung des Viehtrieb- und Tränkerechts die Rede ist, verändert das Verhältnis des Obsiegens bzw. Un- terliegens nicht im Sinne der Vorinstanz. Damit wurde lediglich die Bezeichnung der Dienstbarkeit gemäss Urteil des Bezirksgerichtsausschusses Hinterrhein vom 2. Mai 2003 gewählt. Selbst wenn die Gesuchstellerin im Verlauf des Verfahrens leicht abweichende Anträge gestellt hat, ändert dies nichts daran, dass sie mit ihren Hauptbegehren, dem Gesuchsgegner zu verbieten, den Viehtrieb zu behindern, durchgedrungen ist. c) Somit kann festgehalten werden, dass die Beschwerdeführerin mit ih- rem entsprechenden Begehren im Sinne der Ziffern 1 bis 4 der angefochtenen Ver- fügung vom 23. Januar 2008 voll durchgedrungen ist. Wie erwähnt ist das Unterlie- gen der Beschwerdeführerin hinsichtlich ihres Begehrens betreffend Brunnenverun- reinigung von untergeordneter Bedeutung. Unter diesen Umständen erscheint eine

6 Verteilung der gerichtlichen Kosten der Vorinstanz je zur Hälfte zu Lasten der Par- teien als ungerechtfertigt. Angemessen erscheint vielmehr, die Gesuchstellerin mit einem Viertel und den Gesuchsgegner mit drei Vierteln der Amtskosten zu belasten. 4. Des Weiteren stellte die Beschwerdeführerin das Begehren, es sei die Ziffer 7 der angefochtenen Verfügung betreffend Wettschlagung der ausseramtli- chen Kosten aufzuheben. Die Erwägungen des Kreispräsidenten-Stellvertreters X. beschränkten sich darauf, dass es angesichts des Verfahrensausganges von beidseits hälftigem Ob- siegen/Unterliegen, angemessen sei, die ausseramtlichen Entschädigungen wett- zuschlagen. Zur Höhe der Prozessschäden von klagender und beklagter Partei wur- den keine Ausführungen gemacht und auch der Beschwerdeführer beanstandete die Honorarnote des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin nicht. Deshalb ist im Folgenden nur zu prüfen, ob die ausseramtlichen Kosten zu Recht wettgeschlagen wurden, ohne auf die Höhe der beidseits geltend gemachten Entschädigungen einzugehen. a) Rechtsgrundlage für die Kostenzuteilung ist Art. 122 Abs. 2 ZPO, wo- nach die unterliegende Partei in der Regel verpflichtet wird, der obsiegenden alle ihr durch den Rechtsstreit verursachten, notwendigen Kosten zu ersetzen. Fällt das Urteil nicht ausschliesslich zu Gunsten einer Partei aus, können die aussergericht- lichen Kosten nach den gleichen Grundsätzen wie die gerichtlichen verteilt werden (Art. 122 Abs. 2 Satz 2 ZPO). b) Der Begriff des Wettschlagens impliziert, dass auf beiden Seiten ein Verfahrensschaden entstanden ist und dieser aufgrund des Verhältnisses des Ob- siegens bzw. Unterliegens derart gegenseitig verrechnet werden kann, dass keine Partei der anderen etwas bezahlen muss. Auszugehen ist somit einerseits vom Pro- zessschaden, der jeder Partei in separater Betrachtungsweise im Sinne eines not- wendigen Aufwandes entstanden ist, und andererseits vom richterlich festgelegten Verhältnis des Obsiegens bzw. Unterliegens der Parteien. Keinesfalls dürfen nur die sich ergebenden Gewinn- bzw. Verlustquoten miteinander "verrechnet" werden. Vielmehr ist stets der den Parteien entstandene effektive Verfahrensaufwand zu be- achten, so dass auch ein je hälftiges Obsiegen bzw. Unterliegen nicht automatisch zur Wettschlagung der aussergerichtlichen Entschädigung führt (vgl. Urteil des Kan- tonsgerichtsausschusses vom 19. Februar 2007, ZB 06 26).

7 Wendet man diese Grundsätze auf den vorliegenden Fall an, so ergibt dies Folgendes: Gemäss dem festgestellten Verfahrensausgang sind die ausseramtlichen Kosten so aufzuteilen, dass der Gesuchsgegner der Gesuchstellerin ¾ ihres Pro- zessschadens und die Gesuchstellerin dem Gesuchsgegner ¼ seines Prozess- schadens zu entschädigen haben, wobei die gegenseitigen Ansprüche verrechnet werden könnten. Da von beiden Parteien keine eigene Umtriebsentschädigung gel- tend gemacht wird, beträgt der Prozessschaden der Gesuchstellerin Fr. 1565.25 und jener des Gesuchsgegners Fr. 430.40, was den Honorarnoten ihrer Rechtsver- treter entspricht. Nach dem vorgehend Ausgeführten können somit ¾ des Prozess- schadens der Gesuchstellerin (¾ von Fr. 1565.25 = Fr. 1173.95) mit ¼ des Pro- zessschadens des Gesuchsgegners (¼ von Fr. 430.40 = Fr. 107.60) verrechnet werden. Dies ergibt eine Prozessentschädigung in der Höhe von Fr. 1066.35, die der Gesuchsgegners der Gesuchstellerin zu vergüten hat. In diesem Umfang ist dieser Beschwerdepunkt gutzuheissen. 5. Bei diesem Ausgang gehen die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu einem Viertel zu Lasten der Beschwerdeführerin und zu drei Vierteln zu Lasten des Beschwerdegegners. Dieser ist zudem verpflichtet, die anwaltlich vertretene Be- schwerdeführerin im gleichen Verhältnis angemessen aussergerichtlich zu entschä- digen.

8 Demnach verfügt das Kantonsgerichtspräsidium : 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und die Ziffern 6 und 7 der an- gefochtenen Verfügung werden aufgehoben. 2. Die Kosten des Verfahrens vor dem Kreispräsidium X. von Fr. 1'108.00 ge- hen zu einem Viertel zu Lasten der Gesuchstellerin und zu drei Vierteln zu Lasten des Gesuchgegners, welcher der Gesuchstellerin eine reduzierte aussergerichtliche Entschädigung von Fr. 1'066.35 zu bezahlen hat. 3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1'000.00 (einschliesslich Schreibgebühr) gehen zu einem Viertel zu Lasten der Beschwerdeführerin und zu drei Vierteln zu Lasten des Beschwerdegegners, welcher der Be- schwerdeführerin eine reduzierte aussergerichtliche Entschädigung von Fr. 400.00 zu bezahlen hat. 4. Gegen diese, einen Streitwert von weniger als 30'000 Franken betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72 i.V.m. Art. 74 Abs. 2 lit. a des Bundesge- richtsgesetzes (BGG; SR 173.110) Beschwerde in Zivilsachen, an das Schweizerische Bundesgericht geführt werden, falls sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Diese ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entschei- dung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzun- gen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und 90 ff. BGG. 5. Mitteilung an: __________ Für das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden Der Präsident: Der Aktuar ad hoc: